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Mit Termin vom 15.02.2017 (VI-Verg 34/16) hatte der Vergabesenat des OLG Düsseldorf über die Frage zu entscheiden, ob die durch das RettG NRW implementierte Bereichsausnahme rechtmäßig sei. Dem Verfahren des OLG Düsseldorf sind ein Verfahren vor der Vergabekammer des Rheinlandes (Beschluss vom 19.08.2016 – VKD-14/2016/L) eine Entscheidung des VG Düsseldorf (Beschluss vom 15.09.2016 -L-2411/16) sowie des OVG NRW (Beschluss vom 19.01.2017 – 13 B 1163/16) vorangegangen.
In dem Verfahren stritten ein unterlegener Bewerber und die Trägerin des Rettungsdienstes (Kommune) über die Rechtmäßigkeit der freihändigen Vergabe von Rettungsdienstleistungen oberhalb des Schwellenwertes. Die beklagte Kommune hatte die entsprechenden Leistungen der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransportes freihändig ohne europaweite Ausschreibung vergeben. Ein unterlegener Bewerber rief die Vergabekammer an. Die Vergabekammer hielt sich für sachlich unzuständig, weil sie die Auffassung vertrat, dass mit der Implementierung von § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB eine Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU erfolgt sei. Demnach seien Rettungsdienstleistungen der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransportes von der Bereichsausnahme erfasst. Eine europaweite Ausschreibung müsse nicht stattfinden. Sowohl Vergabekammer, Verwaltungsgericht als auch OVG vertraten die Auffassung, dass eine vergaberechtliche Nachprüfung nicht möglich sei, da diese durch die Bereichsausnahme ausgeschlossen sei. Es finde daher lediglich eine verwaltungsrechtliche Überprüfung statt.
Die Konsequenz der freihändigen Vergabe, hier namentlich eine marktbeherrschende Stellung der Hilfsorganisation, sei unbeachtlich und vom europäischen Gesetzgeber gewollt. Leistungen des qualifizierten Krankentransportes würden ebenfalls der europarechtlichen Bereichsausnahme unterfallen. Dies folge zum einen aus Rn. 28 der Richtlinie als der Systematik des nicht polizeilichen Gefahrenabwehrrechts. Im Übrigen umfasse die CPV-Kodierung 85143000-0 auch den qualifizierten Krankentransport.
Das OLG Düsseldorf kam am 15.02.2017 im Ergebnis zu der gleichen Konsequenz. Allerdings sah sich das OLG in der Sache nicht entscheidungsbefugt, sondern rief den EuGH an. Dem EuGH wird nun die Rechtsfrage vorgelegt, welche Voraussetzungen ein Bewerber erfüllen müsse, um sich auf die Bereichsausnahme zu berufen.
Quelle: OLG Düsseldorf
Beraterhinweis:
Die Entscheidungen der Instanzgerichte sind insoweit konsequent und rechtlich nicht zu beanstanden. Sie geben den Willen des europäischen Gesetzgebers wieder. Die Frage der Zulässigkeit der Bereichsausnahme dürfte vom EuGH wohl klar zu bejahen sein, da der EuGH in anderen Entscheidungen (Urteil v. 28.01.2016 – C 50/14 sowie Urteil vom 11.12.2014 – C 113/13) eine solche Privilegierung von Hilfsorganisationen ausdrücklich gebilligt hat.
(Frank Sarangi, LL.M. Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht)
